Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARÍA VICTORIA CALLE CORREA AL AUTO 107 13Referencia: solicitud de Nulidad de la Sentencia T-013 de 2011 Magistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZCon el debido respeto salvo el voto a la decisión contenida en el auto 107 de 2013. A mi juicio, efectivamente y como lo señala quien solicita la nulidad, la sentencia T-013 de 2011 presenta una incongruencia entre las partes motiva y resolutiva y, por lo mismo, debía anularse. En efecto, la tutela se dirigía contra las sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín que le pusieron fin al proceso ordinario entre el tutelante y la Universidad de Antioquia. El proceso cuestionado estaba entonces, en lo ordinario, concluido y protegido por la cosa juzgada. Según la jurisprudencia constitucional, la cosa juzgada a la cual hace tránsito una providencia dictada en el ejercicio de la jurisdicción laboral ordinaria puede erosionarse en un juicio de tutela, pero solo si en las providencias o demás actos del proceso laboral se cometió un defecto o vía de hecho y se cumplen los restantes requisitos de procedibilidad del amparo contra decisiones judiciales. De lo contrario, la cosa juzgada ordinaria debe respetarse, pues volver a decidir el asunto en la justicia constitucional bajo otra óptica, sin encontrar defecto alguno o sin cuestionar la constitucionalidad de los actos judiciales que lo resolvieron en la jurisdicción laboral, equivale no a erosionar por poderosas razones constitucionales la cosa juzgada ordinaria sino a ignorarla –como si no existiera-, lo cual no se ha admitido en la jurisprudencia constitucional en materia de tutela.Ahora bien, la sentencia T-013 de 2011, en su parte motiva, expresó que “en estricto sentido, ni la providencia de segunda instancia ni la de casación laboral adolecen de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela”. Sin entrar a juzgar en este escenario si las premisas que llevaron a esa conclusión eran plausibles o no, lo cierto es que la misma sólo podía traducirse en una aserción consistente con ellas, de acuerdo con la cual no hubo entonces violación de derechos fundamentales por parte de las autoridades judiciales accionadas y, en consecuencia, no procedía conceder la tutela que se interpuso en su contra. No obstante, de forma sorprendente y con argumentos de carácter estrictamente legal, la sentencia T-013 de 2011 sostiene a continuación que sin embargo el entonces tutelante en realidad sí tenía derecho a que se le concediera la pensión y, además, que la Universidad de Antioquia era la encargada de reconocérsela. Con lo cual, a pesar de que formalmente sostenga que las sentencias demandadas no presentan “en estricto sentido” ningún defecto que justifique la procedencia del amparo y, por tanto, que “no hay lugar a revocar los fallos” cuestionados, en realidad lo que hace la sentencia T-013 de 2011 es privar de efectos a las providencias demandadas, y esto materialmente equivale a dejarlos sin efectos jurídicos, que es lo que se hace precisamente con la revocación de una sentencia. Luego, en síntesis, más allá de la expresión formal que haya utilizado, la sentencia T-013 de 2011 sostuvo en su parte motiva que no era procedente dejar sin efectos las sentencias accionadas. Pero acto seguido, en la parte resolutiva, toma una determinación e imparte órdenes que no pueden tener otra consecuencia distinta a la de dejar sin efectos los fallos cuestionados. Como si esto fuera poco le impone a la Universidad la carga de ser la que reconozca la pensión cuando además de carecer de competencia para reconocer pensiones, no recauda en la actualidad aportes (es el ISS o quien hace sus veces la entidad que tiene los aportes).Estamos entonces ante una sentencia incongruente de la Corporación porque se concluye en ella que no hay vía de hecho, pero sin embargo se concede el amparo.Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- Por el cual se determinan las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los Departamentos y Municipios. A folio 146 del expediente, el actor anexa fotocopia del formulario de afiliación, el cual describe en los siguientes términos: “Es así como diez (10) años después tuve conocimiento de que la Universidad de Antioquia había diligenciado el formulario del SEGURO SOCIAL “SOLICITUD DE VINCULACIÓN. Pensiones-salud. Riesgos profesionales”, con el consecutivo de recepción N° 9425 y con el sello que dice: “SEGURO SOCIAL. AFILIACION Y REGISTRO”. La fecha de solicitud es julio 01 de 1995, en la “INFORMACIÓN DEL INTERESADO”, aparece Juan Manuel Ramírez Ríos, con cédula de ciudadanía N°. 3.561.870 de Rionegro Antioquia, fecha de nacimiento abril 10 de 1947, “DIRECCIÓN DONDE LABORA”, calle 67 N° 53-108 (Ciudad Universitaria de la Universidad de Antioquia), teléfono 2630011 (conmutador Universidad de Antioquia). “CARGO” DOCENTE REGULAR TITULAR 6. “EMPLEADOR”: Universidad de Antioquia, calle 67 N°. 63-108, Medellín Antioquia, teléfono 2630011. En el espacio para las firmas, no aparece ninguna clase de firmas y en el espacio para la firma del solicitante como afiliado a pensiones, se consignó en mayúsculas: “NO SELECCIONÓ RÉGIMEN” Y FIRMA COMO REPRESENTANTE LEGAL O PERSONA AUTORIZADA, GONZALO ESPINAL, DEL DEPARTAMENTO DE RELACIONES LABORALES DE LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA. Se anexa fotocopia del formulario de la “Supuesta solicitud de afiliación al ISS de Juan Manuel Ramírez Ríos”, elaborado, suplantando la Universidad de Antioquia al supuesto solicitante, también se anexa la “CERTIFICACIÓN DE APORTES A PENSIONES Y O SALUD” y el “CERTIFICADO” de mi fecha de nacimiento (abril 10 de 1947), expedido en septiembre 5 de 1974 y que reposan en mi hoja de vida en la Universidad de Antioquia; documentos que fueron anexados por la Universidad de Antioquia en la contestación a una tutela que se le interpuso para la atención en salud de mi señora madre en el año 2005 (en septiembre de 2005)” Expresamente se señaló que: “En el presente caso la Sala deberá establecer si la sentencia emitida por la Sala de Casación Laboral de la Corte de Suprema de Justicia, el 2 de julio de 2008, incurrió en causal de procedibilidad de la acción de tutela al no casar la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de septiembre de 2006, la cual había revocado en apelación, el derecho discutido por el actor a percibir pensión de jubilación conforme al régimen consagrado en la Ley 6ª de 1945, el cual, a su vez, había sido reconocido en primera instancia, por el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Medellín, el 28 de abril de 2006.” Expresamente se dijo que: “Según el régimen de transición previsto por la Ley 33 de 1985, “los trabajadores que al 29 de enero de 1985, (…) llevaran 15 o mas años de servicios, se seguirían rigiendo por la ley 6 de 1945 (…)”; y según el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993 “los trabajadores que al 1° de abril de 1993, (…) llevaran 15 o más años de servicios o tiempo cotizado, (…) y los hombres que tuvieran 40, se seguirían rigiendo por la ley 33 de 1985”. Por tanto se concluye que el actor no alcanzó a consolidar los requisitos exigidos por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 para poder seguir siendo beneficiario de la Ley 6 de 1945, pero cumplió las condiciones de edad y tiempo de servicios para ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y por ello le es aplicable la Ley 33 de 1985”. De otra parte, la Corte también ha afirmado que a las entidades gestoras les corresponde un impulso procesal eficiente en la gestión del trámite de la pensión, y que “la demora permite la prosperidad de la tutela por violación del derecho de petición en relación con el derecho a la seguridad social”. Aunque en el presente caso la demora en el reconocimiento de la pensión no proviene de las entidades administrativas, sino de la disolución de la controversia por vía judicial, la Sala estima pertinente transcribir la siguiente cita de la Sentencia T-235 de 2002: “La jurisprudencia constitucional ha venido afirmando que el principio de eficiencia no solamente tiene que ver con la eficacia y la adecuada atención, sino con la continuidad en la prestación del servicio (SU.562 99). Esto es particularmente importante tratándose de la salud. Se debe destacar que la eficiencia debe ser una característica de la gestión. La gestión implica una relación entre el sistema de seguridad social y sus beneficiarios. La gestión exige una atención personalizada en torno a los derechos y necesidades de los usuarios y una sensibilidad social frente al entramado normativo para que el beneficiario no quede aprisionado en un laberinto burocrático. Hay acuerdo en la doctrina en que una protección extemporánea atenta contra la eficacia. Por tanto, la demora permite la prosperidad de la tutela por violación del derecho de petición en relación con el derecho a la seguridad social. Por consiguiente, es deber de los funcionarios del Estado concretar con prontitud en hechos positivos los derechos de la seguridad social. El impulso procesal le corresponde a las entidades gestoras, porque no se trata de una administración rogada”.En la misma providencia se hizo el siguiente símil entre la eficiencia de los jueces para conocer acciones de tutela de pensiones y la que deben mostrar los funcionarios administrativos: “… los jueces siempre cumplen con los términos señalados para la tramitación de la acción de tutela: diez días en primera instancia, veinte días en segunda instancia, noventa días en la revisión. Es insólito que los funcionarios administrativos no cumplan los términos que a ellos se les señalan y que su morosidad origine innumerables solicitudes de amparo”Finalmente, la Corte ha dicho que el derecho sustancial del pensionable debe prevalecer, al momento de resolverse su situación jurídica dentro de determinado marco normativo: “El derecho a la seguridad social en pensiones es un derecho subjetivo. Reclamable ante los funcionarios administrativos; y también ante los funcionarios judiciales porque la justicia es una función pública y los ciudadanos tienen acceso a ella. El derecho se adquiere no solo con base en la actual normatividad de la ley 100 de 1993, sino también de acuerdo con los regímenes pensionales anteriores, siempre que se den algunas circunstancias que la ley exija, por permitirlo. El aspirante a pensionado tiene el derecho a que se le resuelva su situación dentro del marco normativo correspondiente, preferenciándose el derecho sustancial” (T-631 de 2002) Véase, entre otros, los siguientes Autos: 105 de 2008, 007 de 2008, 006 de 2008, 279 de 2007, 244 de 2007, 082 de 2006, 139 de 2004, 162 de 2003, 107 de 2003, 232 de 2001, 053 de 2001, 082 de 2000, 050 de 2000, 046 de 2000, 016 de 2000, 074 de 1999, 013 de 1999, 026A de 1998, 012 de 1998, 011 de 1998, 003A de 1998, 053 de 1997, 052 de 1997, 013 de 1997, 056 de 1996, 021 de 1996 y 012 de 1996. Dispone la norma en cita: “(…) Sólo las irregularidades que implique violación del debido proceso podrán servir de base para que el pleno de la Corte anule el proceso”. Véase, entre otros, los siguientes Autos: 105 de 2008, 244 de 2007, 226 de 2007, 198 de 2007, 179 de 2007, 077 de 2007, 217 de 2006 y 165 de 2005. Véase, entre otros, los siguientes Autos: 006 de 2008, 162 de 2003, 146A de 200303, 029A de 2002, 031A de 2002 y 256 de 2001. Véase, entre otros, los siguientes Autos: 105 de 2008, 006 de 2008, 052 de 2006 y 131 de 2004. Véase, entre otros, los siguientes Autos: 105 de 2008, 244 de 2007, 187 de 2007, 330 de 2006, 299 de 2006 y 031A de 2002 Véase, entre otros, los siguientes Autos: 105 de 2008, 007 de 2008, 006 de 2008, 244 de 2007, 187 de 2007, 330 de 2006, 299 de 2006, 141A de 2006, 063 de 2004, 162 de 2003 y 031 de 2002. Autos 162 de 2003 y 087 de 2008. Al respecto ver entre otros: Auto 105 de 2008, Auto 006 de 2008, Auto 178 de 2007, Auto 330 de 2006. La norma en cita dispone que: “Artículo 4º. Funciones de los fondos para pagar el pasivo pensional. Los fondos para el pago del pasivo pensional en favor de los empleados públicos, trabajadores oficiales y personal docente, constituidos como una cuenta especial de las universidades oficiales e instituciones de educación superior de carácter oficial y naturaleza territorial, tendrán las siguientes funciones: (…)

3. El reconocimiento y pago de las pensiones de aquellos empleados públicos, trabajadores oficiales y personal docente que han cumplido con el tiempo de servicios al 31 de diciembre de 1996 y no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, de acuerdo con el régimen que los venía rigiendo, siempre y cuando no se encuentren afiliados a algunas de las Administradoras del Sistema General de Pensiones.” En el fundamento No. 35 expresamente se dijo: “Ahora bien, la forma como operaría el traslado de régimen fue regulado por diversos decretos reglamentarios de la ley 100 de 1993 atendiendo la calidad de los empleadores, uno de ellos el 2337 de 1996, que tuvo por objeto establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial, entre las cuales estaría incluida la entidad demandada en este caso que es la Universidad de Antioquia. En el parágrafo 1° del artículo 2° de dicho decreto se estableció, de conformidad con la ley 100 de 1993, que la afiliación de los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones debía efectuarse a más tardar el 30 de junio de 1995. Asimismo se dijo que la modalidad de transferencia de los recursos podría ser convenida entre la universidad o institución y la administración seleccionada por el afiliado y en el artículo 4° se asignaron a los fondos las funciones para el pago del pasivo pensional a favor de los empleados públicos. El decreto 2527 de 2000 también reglamentario de la ley 100 de 1993 reitera en el artículo 4° que para conservar los beneficios del régimen de transición deben haberse cumplido los requisitos establecidos por la legislación anterior antes de entrar en vigencia la nueva ley.” (Subrayado por fuera del texto original). Así se encuentra, por una parte, en el punto 28 de los hechos, cuando se concluye que el “actor no se encuentra afiliado a ninguna de las Administradoras del Sistema General de Pensiones”, como consecuencia de lo expuesto en el hecho 13, según el cual: “Manifiesta [el actor] que el 28 de marzo de 2005 la Universidad le informó por escrito, que había sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 1° de julio de 1995. Alega que la entidad hizo tal afiliación, unilateralmente y sin su consentimiento, porque él nunca se afilió a ninguna de las Administradoras del Sistema General de Pensiones ni se acogió a ningún Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y mucho menos pudo haberse cambiado al de Prima Media con prestación definida; lo anterior, porque “siempre estuv[o] conforme con el Servicio de Salud recibido durante más de 22 años por parte de la Universidad de Antioquia, a él y a [su] señora madre”; y por la otra, en el fundamento No. 50 de la sentencia, cuando textualmente se manifestó que: “Sin embargo, la Sala estima que con base en el Principio de eficiencia en el trámite de la pensión, (fundamento 9), el bloqueo en el acceso a la administración de justicia padecido por el actor en sede de tutela, (hechos 18 a 27), unido a su pertenencia inequívoca al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, constituyen razones suficientes para concederle el reconocimiento de la pensión de jubilación, a cargo de la Universidad de Antioquia, y conforme al régimen de la Ley 33 de 1985. En adición al anterior argumento, factores como la edad del actor (64 años), el tiempo de servicio prestado a la Universidad de Antioquia, (22 años y 16 días, de los cuales 21 fueron trabajados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996), la afiliación unilateral y sin consentimiento del actor llevada a cabo por el ente demandado con el ISS, (hecho 13), y las funciones de los Fondos que fueron constituidos para hacer el pago del pasivo pensional de las universidades oficiales e instituciones oficiales de Educación Superior de naturaleza territorial, previstas en el artículo 4°, numeral 3° del Decreto 2337 de 1996, confluyen en la calidad de pensionable del actor, a través del pasivo pensional de dicho ente educativo.” (Subrayado por fuera del texto original). “b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.” Subrayado y resaltado por fuera del texto original. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, Subsección b, Consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante, 4 de octubre de dos mil siete (2007), Radicación número: 25000-23-25-000-2000-06908-02(3811-04)